邯郸刑事律师：帮信罪的上游被帮助犯罪及律师辩护要点

帮助信息网络犯罪活动罪（简称帮信罪），是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、fuwu器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

2015 年刑法修正案（九）增设了这一罪名，其背景在于当时网络犯罪呈上升趋势，各种传统犯罪日益向互联网转移，网络犯罪呈现出高发多发的态势，对国家安全、社会秩序以及人民群众合法权益都造成了严重危害。在网络犯罪的产业链中，常常出现主要犯罪人不在境内或未到案，违法所得已转移到境外或者尚未查明的情况，能抓获的往往只是发送诈骗信息、提供账号等 “外围” 犯罪人，这些人与主犯之间通常不具有共同犯罪故意，只有违法犯罪交易或弱关联的犯罪协作关系，若按照上游犯罪的共犯论处，会面临刑法适用困难的问题，且处罚的刑罚较重，与其行为的社会危害性不相称，法律效果和社会效果都不理想。基于这样的司法实践和立法酝酿，立法机关设立帮信罪，以独立犯罪立法的方式来预防和惩治新型网络犯罪活动。帮信罪的设立，对于更有效地惩治网络犯罪，尤其是电信网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪，维护人民群众合法权益、维护正常网络秩序，有着十分重要的意义。

帮信罪的法条依据来自《中华人民共和国刑法修正案（九）》中的第二百八十七条之二，其明确规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、fuwu器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

在司法实践中，对于 “情节严重” 有着多方面的认定标准。例如，为三个以上对象提供帮助的（这里需注意，被帮助的对象必须达到犯罪的程度，且三个以上对象是指三个行为人或者犯罪团伙，针对同一对象提供多次帮助的不属于此情形）；支付结算金额二十万元以上的（通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入xinyongka等账户支付结算的金额在二十万元以上，两张以上金额可累计计算，不过行为人出租、出售的xinyongka被用于接收电信网络诈骗资金，但未实施代为转账、taoxian、quxian等行为，或者未实施为配合他人转账、taoxian、quxian而提供刷脸等验证fuwu的，不宜认定为 “支付结算” 行为）；以投放广告等方式提供资金五万元以上的；违法所得一万元以上的（这里的违法所得指帮信所获得的所有违法款项或非法收入，收卡、购买作案工具、租用场地、交通工具等 “成本” 费用无须扣除，多个犯罪嫌疑人、被告人共同实施帮助信息网络犯罪活动行为，分别获取物质利益的，认定违法所得时累计计算）；出租、出售的xinyongka内流水金额超过 30 万元的（适用时应把握单向流入涉案xinyongka中的涉诈等违法资金超过 30 万元，且其中至少 3000 元经查证系涉诈骗资金，行为人提供多张卡，一笔资金先后流入上述多张卡不宜重复计算）；被帮助对象实施的犯罪造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常等严重后果的；二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过xingzhengchufa，又帮助信息网络犯罪活动的；收购、出售、出租xinyongka、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书 5 张（个）以上的；收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡 20 张以上的；客观原因无法查证被帮助对象达到犯罪程度，但数额总计达到前面支付结算金额、以投放广告等方式提供资金、违法所得相关标准 5 倍以上，或造成特别严重后果的；以及其他情节严重的情形。

而在量刑方面，触犯帮信罪通常会面临三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的处罚。同时，还存在一些轻缓、免罪、免罚等相关标准。轻缓标准包含具有自首、立功、坦白等情节的；系初犯、偶犯的；从犯、胁从犯，以及受诱骗实施犯罪的；认罪悔罪且积极退赃退赔的；积极配合办案机关追查相关信息网络犯罪，所起作用较大的；系未成年人、在校学生、以及老年人的；参与犯罪时间较短，违法所得较少的；其他情节较轻的情形。免罪标准则是结合上述轻缓相关情节，综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处（例如对于仅出售自己手机卡的，一般不作为犯罪处理）。免罚标准也是结合轻缓相关情节，综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。罚金标准会综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等来依法判处罚金。另外，在认定帮信罪时，像定罪标准里的前九条须以上游犯罪经查证达到刑法追诉标准构成犯罪为前提（如电信网络诈骗犯罪，需诈骗价值达三千元以上，涉及多卡（账户）可累计计算，但需为同一对象提供帮助行为，二年内多次实施未经处理的累计计算，上游犯罪嫌疑人尚未到案也不影响本罪认定）。

帮信罪的上游犯罪涵盖了多种利用信息网络实施的违法犯罪行为类型，较为常见的有电信网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等。

以电信网络诈骗为例，诈骗分子往往藏身于网络背后，利用互联网的隐蔽性和便捷性，通过虚构事实、编造谎言等手段，诱骗被害人转账汇款等。而帮信行为在其中起到了关键的协助作用，比如有人明知他人实施电信网络诈骗，却为其提供银行卡用于接收诈骗所得资金，或者帮助进行转账操作，使得诈骗分子能顺利转移资金，逃避警方追查；还有些人提供技术支持，帮助搭建诈骗网站、qunfa诈骗duanxin等，扩大了诈骗信息的传播范围，增加了诈骗得逞的几率。

网络赌博同样如此，组织者利用网络平台开设虚拟赌场，吸引众多参与者进行赌博活动。部分帮信者会为其提供fuwu器托管fuwu，保障赌博网站的稳定运行，或者帮忙进行广告推广，吸引更多人参与到网络赌博中来，从而使网络赌博活动得以持续、扩大化开展。

网络洗钱方面，犯罪分子企图通过复杂的网络交易来掩盖非法资金的来源和去向，使其合法化。这时，有些帮信者就会参与到支付结算等环节，利用自己掌握的账户资源或者相关金融手段，协助将不法资金在不同账户之间流转、拆分、整合，让监管部门难以追踪资金的真实流向，达到洗钱的目的。这些常见的上游犯罪，借助帮信行为，更隐蔽且高效地实施，对社会秩序、人民群众的财产安全等都造成了极大危害。

帮信罪的成立以上游犯罪成立为前提，二者之间存在着紧密且不可分割的联系。从犯罪构成角度来看，帮信罪是依附于上游犯罪而存在的，它本质上是对上游犯罪实施过程中帮助行为的一种规制。

例如在一些司法案例中，若上游犯罪未查实，是不符合帮信罪犯罪构成的，刑事律师便可作无罪辩护。像任 × 梅、王 × 新等帮助信息网络犯罪活动罪刑事一审案，被告人将银行卡租给他人用于所谓的 “违法活动”，但法院认定其构成帮信罪，这其实是比较激进的观点。按照罪行法定原则，帮信罪明确限定是帮助犯罪，如果仅是帮助违法活动，是不能构成帮信罪的。比如行为人只是将银行卡提供给从事网络招嫖（网络招嫖属于违反《治安管理处罚法》的行为，并非犯罪行为）的人使用，这种情况下，即使提供了银行卡给予了支持，也不应认定构成帮信罪。

《高人民法院、高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关规定也明确了帮信罪入罪门槛的前提是 “明知他人利用信息网络实施犯罪”，且多个相关会议纪要也强调帮信罪行为人所帮助的对象需达到犯罪的程度。所以，只有上游犯罪被认定成立，帮信罪才有成立的基础，二者相互依存，在司法实践中需要准确甄别和判断。

、

在某些特定情况下，即便因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，也可对上游犯罪进行推定，进而判断是否以帮信罪追究行为人的刑事责任。

按照相关司法解释规定，如果相关数额总计达到一定标准，比如支付结算金额、以投放广告等方式提供资金、违法所得相关标准 5 倍以上，或者造成了特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。例如，在某个案件中，虽然暂时没办法确切核实被帮助对象实施的具体犯罪情况，但行为人帮助进行的资金流转数额巨大，达到了上述相应标准，那么就可以依据此规定来认定其构成帮信罪。

同时，需要注意的是，这里允许反证。也就是说，如果有相反的证据证明，帮信案件的涉案金额中存在合法资金，那么应从推定金额中扣除。比如，行为人能举证证明部分看似涉案的资金其实是正常的商业往来款项等合法来源，这部分资金就不应计入推定犯罪的相关数额当中。并且，像行为人出租、出售的xinyongka被用于接收电信网络诈骗资金，但未实施代为转账、taoxian、quxian等行为，或者未实施为配合他人转账、taoxian、quxian而提供刷脸等验证fuwu的，按照规定不认定为 “支付结算” 行为，在对上游犯罪进行推定时也要遵循这样的标准来准确判断和衡量，确保司法认定的严谨性和公正性。

在帮信罪的辩护中，主观明知是极为关键的一点。我国刑法规定，只有主观上明知他人实施了信息网络犯罪活动，客观上又实施了帮助犯罪行为，才能构成帮信罪；反之，若嫌疑人实施了帮助行为，但实际上对于他人的犯罪行为并不明知，则不能构成该罪。

2019 年两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对 “明知” 行为予以了列举，主要包括六种具体情形：“(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二) 接到jubao后不履行法定管理职责的；(三) 交易价格或者方式明显异常的；(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的”，另外还有 “(七) 其他足以认定行为人明知的情形” 的兜底条款。同时也提到如有相反证据提供的可以否定明知。

在司法实践中，认定行为人是否明知，除了犯罪嫌疑人供述，还要结合交易价格、交易方式、是否存在逃避监管等情形，予以综合认定，通俗来说就是运用老百姓朴素的正义观、价值观分析是否 “应当明知”。辩护人在审查时，除了 “明确知道” 的情况以外，要看现有证据认定 “应当知道” 是否合理，是否存在 “应当知道” 的反证，全面搜集证据向办案人员予以反向分析。比如，监管部门是口头告知还是书面告知，若为口头告知，有无录音等证据证明；书面告知有无送达，行为人是否收到书面告知材料等，不能仅从邮寄单签收情况当然、直接推定其已收到相关书面通知。再如，监管部门的法定管理职责，义务来源必须法定，有些虽具备法定监管职责，但无监管条件或虽提出监管措施但因不可归责的原因未及时处置等，均不应过度苛责当事人，秉承刑法谦抑性原则，不予追究刑事责任。

帮信罪需要情节严重才入罪，《高人民法院、高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了 7 种 “情节严重” 的情形，比如为三个以上对象提供帮助的（这里需注意，被帮助的对象必须达到犯罪的程度，且三个以上对象是指三个行为人或者犯罪团伙，针对同一对象提供多次帮助的不属于此情形）；支付结算金额二十万元以上的（通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入xinyongka等账户支付结算的金额在二十万元以上，两张以上金额可累计计算，不过行为人出租、出售的xinyongka被用于接收电信网络诈骗资金，但未实施代为转账、taoxian、quxian等行为，或者未实施为配合他人转账、taoxian、quxian而提供刷脸等验证fuwu的，不宜认定为 “支付结算” 行为）；以投放广告等方式提供资金五万元以上的；违法所得一万元以上的（这里的违法所得指帮信所获得的所有违法款项或非法收入，收卡、购买作案工具、租用场地、交通工具等 “成本” 费用无须扣除，多个犯罪嫌疑人、被告人共同实施帮助信息网络犯罪活动行为，分别获取物质利益的，认定违法所得时累计计算）；出租、出售的xinyongka内流水金额超过 30 万元的（适用时应把握单向流入涉案xinyongka中的涉诈等违法资金超过 30 万元，且其中至少 3000 元经查证系涉诈骗资金，行为人提供多张卡，一笔资金先后流入上述多张卡不宜重复计算）；被帮助对象实施的犯罪造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常等严重后果的；二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过xingzhengchufa，又帮助信息网络犯罪活动的；收购、出售、出租xinyongka、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书 5 张（个）以上的；收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡 20 张以上的；客观原因无法查证被帮助对象达到犯罪程度，但数额总计达到前面支付结算金额、以投放广告等方式提供资金、违法所得相关标准 5 倍以上，或造成特别严重后果的；以及其他情节严重的情形。

第二款还明确 “实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。可以理解为如果实施了前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，且相关数额总计没有达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，也没有造成特别严重后果的，不能以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。所以，围绕 “情节严重” 这一入罪门槛，辩护人需要仔细审查各项条件是否确实符合，对于存在争议的数额计算、情节认定等方面积极寻找突破点进行辩护。

帮信罪以被帮助对象构成犯罪为前提。如果被帮助的人不构成犯罪或仅构成行政违法，那么行为人也不构成犯罪。例如，若行为人只是将银行卡提供给从事网络招嫖（网络招嫖属于违反《治安管理处罚法》的行为，并非犯罪行为）的人使用，即使提供了银行卡给予了支持，也不应认定构成帮信罪。

如果上游确实构罪，但未被追究刑事责任或仅处以较轻的刑罚，那么从司法政策和罪责刑相适应的角度考虑，本罪也不构成犯罪；即使构成犯罪，但是量刑一般也不宜高于被帮助对象的量刑。因客观情形暂时无法查证被帮助对象是否构成犯罪时，就需要争取不起诉。实践中，有部分案件因在案证据无法证实被帮助行为构成犯罪而不起诉，并不是全部都依据司法解释适用上述例外情形进行起诉、审批。后，若办案机关仍坚持追究其责任，就需要再次从涉案数额的角度分析证据，争取辩护掉部分或全部数额，实现定性辩护的目标。

判断案件属于单位犯罪还是个人犯罪，对于帮信罪的辩护十分重要。一般来说，案件能够认定为单位犯罪，其中自然人的刑责相对会降低，部分人会因边际效应递减的规律而不被追究刑事责任。

是否构成单位犯罪，通常从单位是否依法设立、是否为单位整体意志支配下的行为、是否为了单位利益、利益是否归单位所有等方面进行分析。还要考虑单位是否为了实施犯罪而设立，设立的时间、目的、主要业务，涉案业务是否属于单位主营业务，有无单位决策程序，单位获益如何分配等。比如，单位决策层集体决定，为了单位获取非法利益，利用单位的资源实施帮信行为，这种情况下更倾向于认定为单位犯罪。而上述这些切入点或有法律法规、政策的支撑，或有不起诉决定书、判例的佐证，相对来说运用到辩护当中实践意义较大，辩护人可以据此寻找有利的辩护角度，维护当事人的权益。

近年来，不少在校学生被蛊惑，利用向不法人员提供个人手机卡、银行卡（以下简称 “两卡”），成为电信网络诈骗犯罪活动的 “工具人”。对于涉 “两卡” 犯罪的在校学生这类特殊主体，政法机关坚持以教育、挽救、惩戒、警示为主，根据其犯罪情节、认罪认罚、退赃退赔、一贯表现等情况，认真落实 “少捕慎诉慎押” 理念，给予其悔过自新的机会。

对于涉 “两卡” 犯罪的在校学生，可以根据行为人的犯罪情节、认罪认罚、退赃退赔、一贯表现、认罪态度等情况，进行有效辩护。例如，有的在校学生是初次涉罪，受到他人蛊惑，犯罪情节较轻，且事后积极认罪认罚、主动退赃退赔，辩护人就可以向司法机关充分阐述这些情节，争取让其免受刑事处罚或者获得从轻处理，大程度减少犯罪对这些特殊主体未来人生发展的影响。

帮信罪的构成要素包括 “支付结算金额二十万元以上的” 与 “违法所得一万元以上的” 等涉及金额的条件，律师可以从涉案金额上切入进行辩护。

首先要审查金额的来源是否合法，比如部分看似涉案的资金如果能举证证明其实是正常的商业往来款项等合法来源，就不应计入犯罪金额当中。其次，要关注计算方法与过程是否合规标准，像资金流水的计算依据是否合理，是否与犯罪有关，被害人情况是否予以了确认等都需要细致地逐一核实，证据上有欠缺、无法排除合理怀疑的要依法予以排除。

在司法实践中，存在诸多可以对金额认定进行否定并作为辩护切入点的情形，比如认定资质或认定人存在瑕疵的、认定程序违法的、认定依据适用错误的，认定标的灭失、存在瑕疵或错误的，认定结论送达存在瑕疵的、价格认定所依赖的前置鉴定文书存在瑕疵的，价格认定结论与犯罪实际所得、实际销售价格不符的情况等，辩护人要善于发现这些问题，以此为突破口开展辩护工作。

在帮信罪案件中，需要综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节来判断犯罪情节是否轻微，进而争取不起诉或免予刑事处罚。

《信息网络犯罪司法解释》第十四条规定了可以免罚的几种情节，“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”。一般情况下犯罪嫌疑人是否有自首情节，比如主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行；是否如实供述，配合司法机关调查，毫无隐瞒；是否积极退赃，将违法所得主动上交；是否自愿认罪认罚，认可指控的犯罪事实并愿意接受处罚；是否具有初犯偶犯情节；是否上缴全部违法所得等，这些都会对量刑产生重要影响。辩护律师在办理此类案件时，应当根据案件事实以及相应证据，积极为当事人争取较好的量刑效果乃至争取适用缓刑，通过阐述当事人有利的